Introduction.
Le droit est le système de lois élaborés par le pouvoir politique afin d’organiser de manière pacifique la vie au sein d’une société. En ce sens, le droit positif incarne un consensus sur ce qui est reconnu par la loi, par l’État et donc supposé connu par les citoyens, comme juste par tous. Il doit donc être respecté, ne doit pas être bafoué pour remplir son rôle de garant de la justice et de l’ordre publiques. Or, juger, c’est opérer une action d’évaluation, de comparaison de quelque chose ou de quelqu’un à un critère. Ainsi, si le jugement n’est pas nécessairement péjoratif, il suppose en tous les cas une opération de critique de son objet. Or, comme nous l’avons vu une telle opération de jugement à l’égard du droit ne risque-t-elle pas de mettre en danger la fonction même du droit ? Ne doit-on pas supposer que le droit est souverain dans la hiérarchie des normes, en conséquence de quoi personne ne pourrait le juger ?
Pour autant, soutenir ainsi que personne n’a de légitimité à juger le droit, n’est-ce pas s’exposer à toutes les dérives totalitaristes ? En tant que fondement du politique, le droit n’est pas seulement garant de l’ordre mais aussi de la justice. Ne doit-on pas alors supposer qu’il est l’affaire de tous, ou à tout le moins de tous les individus reconnus comme des citoyens ? N’est-ce pas le droit de chacun d’émettre un jugement sur le droit auquel il obéit mais à l’élaboration duquel il participe également ?
Mais cela ne va pas de soi. Nous avons vu que le jugement était une action critique, un acte d’analyse, un fait de raison. En ce sens, ne suppose-t-il pas un certain savoir, une certaine connaissance ? Dès lors, si le droit semble être l’affaire de tous et qu’en ce sens tous les citoyens auraient légitimité à critiquer le droit, pour autant, ont-ils tous les moyens et la capacité de le faire ? L’évaluation du droit peut-elle être autre chose qu’une affaire d’experts ?
Nous voyons donc qu’il est difficile de dire qui peut juger le droit et que, dans le même temps, une telle évaluation semble nécessaire à la survie de toute démocratie. L’évaluation du droit est-elle le domaine réservé d’instances ou de personnes particulières – ou ne requiert-elle aucune légitimité ni aucune capacité particulière ?
Dans un premier temps, nous verrons que le droit positif ne saurait être l’affaire de personne d’autre que d’instances juridiques établies – ce qui revient à dire que personne ne peut juger le droit. Mais alors, comment éviter les injustices et les dérives : ne faut-il pas alors mettre le droit et son évaluation dans les mains de tous ?
I. Personne d’autre que le droit ne peut juger le droit.
A. Droit positif et coutume.
Argument : Le droit positif auquel nous obéissons est élaboré par un gouvernement et inscrit dans l’espace et dans le temps. En ce sens, son fondement est flou et difficile à établir d’une manière certaine : ce sera parfois la religion, la morale, les différentes régulations émanant spontanément au sein d’un groupe social ou économique, etc… On peut résumer cela en disant que le droit positif serait nécessairement le produit des mœurs – si l’on entend par mœurs précisément l’ensemble des principes propres à un groupe. Dès lors, le droit positif apparaît comme un consensus établi – ayant pour finalité de maintenir l’ordre. Il apparaît alors difficile de le juger dans la mesure où il n’existe pas dans ce cadre de norme supérieure au droit qui pourrait servir de critère
Référence : Pascal - Pensées. Le droit n’est que coutume. Par ailleurs, il nous est impossible de le juger car la raison n’est pas un outil adéquat pour cela. La justice fait partie des choses qui ne peuvent être connues que du cœur – pas de la raison. Dès lors, tout exercice de critique du droit est dangereux car il risque de saper toute légitimité du droit et donc de le rendre caduque – mettant alors en danger l’ordre publique.
Conclusion : personne ne peut juger le droit car personne n’a la capacité d’exercer une activité critique de la raison sur le droit.
Transition : dire que le droit ne sert qu’à maintenir l’ordre n’est-ce pas le restreindre ? Le droit positif n’a-t-il pas aussi comme finalité d’établir au sein du politique une justice qui n’existe pas à l’état de nature ? Dès lors, n’est-il pas nécessaire de le juger pour s’assurer qu’il est effectivement juste ?
B. Souveraineté absolue du droit.
Argument : Même en accordant au droit positif une finalité autre que le simple maintien de l’ordre, il importe de ne pas le critiquer car c’est le fondement de l’existence même du politique et de la nation.
Référence : Kant – Doctrine du droit. « le simple fait de mettre en doute la loi est déjà un crime ».
Conclusion : personne n’a de légitimité de juger le droit que les instances juridiquement prévues pour – ce qui revient à dire que personne ne peut juger le droit (puisque ce ne serait personne d’autre que le droit lui-même).
Transition I->II. Nous voyons qu’il est difficile de dire qui peut juger le droit – car ce serait accepter que le droit ne soit pas un absolu et donc remettre en question la possibilité même du politique. Nous en sommes donc rendus à penser que personne ne peut (n’a la légitimité ni la capacité de juger le droit). Or nous voyons que si ce point de vue est tenable pour le droit lui-même, il ne l’est pas pour le citoyen qui s’expose alors à toutes les dérives possibles – jusqu’au pire des totalitarismes, qui n’est pas nécessairement ajuridique. Le droit n’est-il pas dans ce que nous venons de voir juge et partie – ce qui rend impossible tout jugement juste. Nous voyons aussi que le problème de l’évaluation du droit est un problème de capacité : il faut une connaissance de la justice, permettant d’exercer l’activité de jugement. Qui a cette capacité ?
II. Le pouvoir aux experts.
A. L’usage public de la raison.
Argument : Ce que nous avons vu c’est qu’il n’existe aucune idée universelle de la justice – dès lors, il serait impossible pour tous d’évaluer le droit. C’est supposer que le juste ne puisse exister que sous la forme d’une idée universelle – valable partout et tout le temps – et non sous la forme d’un savoir, sans cesse réévalué et réadapté en fonction des circonstances et de la société à laquelle il doit s’appliquer. N’existe-t-il pas alors des individus dépositaires d’une telle compétence ?
Référence : Kant – Qu’est-ce que les Lumières ?
« Or, pour maintes activités qui concernent l’intérêt de la communauté, un certain mécanisme est nécessaire, en vertu duquel quelques membres de la communauté doivent se comporter de manière purement passive, afin d’être dirigés par le gouvernement, aux termes d’une unanimité factice[1], vers des fins publiques, ou, du moins, afin d’être détournés de la destruction de ces fins. Dans ce cas, il n’est certes pas permis de raisonner ; il s’agit d’obéir. Mais dans la mesure où l’élément de la machine se considère en même temps comme membre de toute une communauté, voire de la société civile universelle, et, partant, en sa qualité de savant qui s’adresse avec des écrits à un public au sens strict, il peut effectivement raisonner, sans qu’en pâtissent les activités auxquelles il est destiné partiellement en tant que membre passif. Ainsi il serait très dangereux qu’un officier, qui a reçu un ordre de ses supérieurs, se mît à raisonner dans le service sur l’opportunité ou l’utilité de cet ordre, il doit obéir. Mais on ne peut pas légitimement lui interdire de faire, en tant que savant, des remarques sur les erreurs touchant le service militaire et les soumettre à son public afin qu’il les juge… »
Nous voyons donc qu’alors même qu’il n’est pas possible pour le droit d’envisager qu’on le conteste, il n’est pas non plus envisageable d’empêcher les individus d’émettre sur lui un jugement à titre privé – mais, et c’est là le plus important, à titre de spécialiste.
Transition : nous pouvons donc dire que seuls peuvent juger le droit ceux qui y sont habilités, qui ont une compétence pour. Encore faut-il essayer de préciser qui possède un tel savoir ?
B. Les philosophes-rois.
Argument : une telle conception doit nécessairement amener au gouvernement des experts. La politique apparaît alors comme une science et le droit – plus spécifiquement – comme une science du juste. En ce sens, les philosophes apparaissent comme ceux qui sont les plus à même de disposer d’un tel savoir – c'est-à-dire de la connaissance pure des principes de la justice.
Référence : Platon – La République. La justice n’est pas une idée universelle mais l’harmonie bien maintenue de parties hétérogènes. La politique doit être confiée aux philosophes car seuls ils possèdent un savoir véritable, qui n’est pas une simple opinion.
Transition II->III. Nous sommes alors reconduits à un problème similaire au précédent : tout le reste des citoyens est censé se comporter de manière purement passive. Or, être citoyen, ce n’est pas seulement obéir (passivité) mais aussi participer de manière active à l’élaboration des lois, au contrôle du politique. Ne faut-il pas pour rendre possible une véritable démocratie – dont on sait que Platon s’en méfie – dire que l’évaluation du droit est l’affaire de tous ?
III. Citoyenneté active et contrôle du droit.
A. Droit positif, droit naturel.
Argument : nous avons besoin de l’hypothèse du droit naturel pour contrôler le droit positif. Dans la mesure où ce droit touche à l’humain, à ce que je peux légitimement revendiquer comme droit compte-tenu de mon humanité.
Référence : Léo Strauss – Droit naturel et histoire.
Transition : n’est-ce pas alors non seulement un droit mais même un devoir pour tous les citoyens de juger le droit ?
B. La démocratie participative.
Argument : la difficulté de l’évaluation du droit tient au fait qu’il doit garantir le maintien de l’ordre et la justice comme nous l’avons vu. Il importe ici de rajouter un troisième élément qu’est la liberté. En ce sens, le régime adéquat est la démocratie, qui garantit que tout citoyen n’est jamais seulement sujet mais aussi acteur du politique. Dès lors, il relève de son devoir d’évaluer le droit, de le juger en permanence.
Référence : Spinoza – Traité Théologico-politique.
« La fin de l’État est donc en réalité la liberté. Nous avons vu aussi que, pour former l’État, une seule chose est nécessaire : que tout pouvoir de décision appartiennent soit à tous collectivement, soit à quelques-uns, soit à un seul. Puisque, en effet, le libre jugement des hommes est extrêmement divers, que chacun pense être seul à tout savoir et qu’il est impossible que tous pensent pareillement et parlent d’une seule bouche, ils ne pourraient vivre en paix si chacun n’avait renoncé à son droit d’agir suivant la seule décision de son esprit. C’est donc seulement au droit d’agir de sa propre décision qu’il a renoncé, non au droit de raisonner et de juger ; par suite nul à la vérité ne peut, sans attenter au droit du souverain, agir contre sa décision, mais il peut avec une entière liberté se faire une opinion et juger, et en conséquence aussi parler, pourvu qu’il s’en tienne à la parole ou à l’enseignement, et défende son opinion par la raison seule, non par la ruse, la colère ou la haine, ni avec l’intention de changer quelque chose dans l’État par sa propre autorité. Par exemple, en cas qu’un homme montre l’absurdité d’une loi, et en propose publiquement l’abrogation, si en même temps il soumet son opinion au jugement du souverain (qui seul a pour fonction de faire et d’abroger des lois et s’abstient, en attendant, de toute action contraire à cette loi, certes il mérite bien de l’État et agit comme le meilleur des citoyens ; au contraire, s’il le fait pour accuser le magistrat d’iniquité et provoquer contre lui la haine de la foule, ou tente séditieusement d’abroger cette loi malgré le magistrat, il n’est rien d’autre qu’un perturbateur et un rebelle ». (Traité Théologico-politique, chap. XX, p.330 éd. GF).
Transition : nous voyons que tous les citoyens peuvent juger le droit. Cela ne signifie pas qu’ils doivent être nécessairement suivis, ni qu’ils ont le droit de contester la loi, mais compte-tenu de la finalité de l’État (liberté plus réalisation de la nature raisonnable de l’homme) il n’est pas possible d’envisager un État démocratique où la parole critique des citoyens sur la loi ne serait pas entendue. Reste notre problème : selon quels critères ? Si les citoyens ont tous la légitimité à juger le droit, en ont-ils tous le pouvoir ?
C. La volonté générale.
Argument : cela est pensable si l’on comprend la justice comme un calcul, comme la juste répartition entre les citoyens – qui émanerait donc d’une délibération collective. En ce sens, le droit ne peut émaner que de la délibération de tous les citoyens au sujet de ce qui est droit.
Référence : Aristote – Politiques
« Mais ce n’est pas seulement en vue de vivre, mais plutôt en vue d’une vie heureuse qu’on s’assemble en une cité (car autrement il existerait aussi une cité d’esclaves et une cité d’animaux, alors qu’en fait il n’en existe pas parce qu’ils ne participent ni au bonheur ni à la vie guidée par un choix réfléchi) (…). Il est donc manifeste que la cité n’est pas une communauté de lieu, établie en vue de s’éviter les injustices mutuelles et de permettre les échanges. Certes ce sont là les conditions qu’il faut nécessairement réaliser si l’on veut qu’une cité existe, mais même quand elles sont toutes réalisées, cela ne fait pas une cité, car une cité est la communauté de la vie heureuse, c'est-à-dire dont la fin est une vie parfaite et autarcique pour les familles et le lignages. (…). Or toutes ces relations sont l’œuvre de l’amitié, car l’amitié c’est le choix réfléchi de vivre ensemble.[2] » (III, 9)
ou Rousseau – Contrat Social
« On voit par cette formule que l’acte d’association renferme un engagement réciproque du public avec les particuliers, et que chaque individu, contractant, pour ainsi dire, avec lui-même, se trouve engagé sous un double rapport ; savoir, comme membre du souverain envers les particuliers, et comme membre de l’État envers le souverain. Mais on ne peut appliquer ici la maxime du droit civil que nul n’est tenu aux engagements pris avec lui-même ; car il y a bien de la différence entre s’obliger envers soi ou envers un tout dont on fait partie. (…)
Chaque individu peut comme homme avoir une volonté particulière contraire ou dissemblable à la volonté générale qu’il a comme citoyen. Son intérêt particulier peut lui parler tout autrement que l’intérêt commun ; son existence absolue et naturellement indépendante peut lui faire envisager ce qu’il doit à la cause commune comme une contribution gratuite, dont la perte sera moins nuisible aux autres que le payement n’en est onéreux pour lui, et regardant la personne morale qui constitue l’État comme un être de raison parce que ce n’est pas un homme, il jouirait des droits du citoyen sans vouloir remplir les devoirs du sujet ; injustice dont le progrès causerait la ruine du corps politique.
Afin donc que le pacte social ne soit pas un vain formulaire, il renferme tacitement cet engagement qui seul peut donner de la force aux autres, que quiconque refusera d’obéir à la volonté générale y sera contraint par tout le corps : ce qui ne signifie autre chose sinon qu’on le forcera d’être libre ; car telle est la condition qui donnant chaque citoyen à la Patrie le garantit de toute dépendance personnelle ; condition qui fait l’artifice et le jeu de la machine politique, et qui seule rend légitimes les engagements civils, lesquels sans cela seraient absurdes, tyranniques, et sujets aux plus énormes abus. (I,7).
Je dis donc que la souveraineté n’étant que l’exercice de la volonté générale ne peut jamais s’aliéner, et que le souverain, qui n’est qu’un être collectif, ne peut être représenté par lui-même ; le pouvoir peut bien se transmettre mais non pas la volonté. (II,4) »
Conclusion :
Ainsi, nous voyons qu’il est nécessaire que tous les citoyens aient le droit de juger le droit. Certes, certains y seront plus aptes que d’autres – pour la simple raison que ce sera là leur compétence propre. Mais cela ne rend en rien illégitime les évaluations individuelles que chaque citoyen peut émettre sur le droit. La finalité de l’État est la liberté de tous et la justice au sein du groupe. En ce sens, la société étant constitué d’êtres raisonnables, il n’est pas envisageable de confier à qui que ce soit d’autre que les individus mêmes qui vont s’y soumettre l’élaboration des règles devant permettre d’atteindre ces objectifs. Interdire aux citoyens de juger le droit, c’est signer l’arrêt de mort du politique dans son essence.
[1] Il est important de noter cette métaphore mécanique pour penser le politique, qui s’oppose à la métaphore organique également couramment utilisée pour penser le politique. Voir Hegel par ex.
[2] Comment dire plus clairement que la citoyenneté telle qu’elle est conçue ici repose sur la connivence entre les mêmes membres d’une communauté, le sentiment d’appartenance au même groupe par filiation ou autre, et non l’obéissance à une seule et même loi.